Alcance de la prejudicialidad en la ley penal tributaria

El 4 de febrero de este año, la Sala II del Tribunal Fiscal de Apelaciones de la Provincia decidió dejar sin efecto el acto administrativo que sancionaba a “ELT Argentina S.A.” por la comisión de la figura de “defraudación fiscal”. La firma había declarado haber actuado como agente de recaudación y no ingresó las sumas percibidas. La Agencia de Recaudación emitió título ejecutivo por el capital y, luego del procedimiento pertinente, sancionó al agente. Previo a ello formuló una denuncia penal tributaria. Es así que al momento de decidir, dicha sala entendió que de esta forma Arba está violando lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 20 de la Ley 24.769 (Ley Penal Tributaria), en cuanto veda la aplicación de una sanción con posterioridad a la denuncia penal tributaria.

ANTECEDENTES

Sin embargo, al menos hasta esta sentencia y en situaciones similares, la autoridad tributaria provincial venía sustanciando el procedimiento sumarial hasta dictar -incluso- el acto resolutivo. Se basa para ello en un dictamen de la Asesoría General de Gobierno del 26 de noviembre de 2013, que establece que tal proceder no viola lo previsto por la norma mencionada. En consecuencia, la divergencia de criterios versa sobre el parámetro poco conveniente de la ley para establecer las relaciones entre el sumario y el proceso penal.

Es decir, por usar el término aplicar y no ejecutar. Este, según la Real Academia, es tanto atribuir o imputar a una persona de un hecho, como poner en práctica una medida sobre alguien. Por lo que urge encontrar una solución que no violente lo previsto en la norma pero que a la vez sea de sencilla utilización.

La primera interpretación, casi exegética, sería entender que este vocablo prohíbe directamente la emisión del acto administrativo. Pero esto conlleva diversos problemas técnicos y prácticos.

En primer lugar, hay que interpretar el segundo párrafo del artículo 20 con lo dispuesto por el también segundo párrafo del artículo 18. Esta norma prevé que la administración debe formar su convicción para formular la denuncia penal en todos aquellos casos en que no corresponda una determinación de oficio. Es decir, el acto administrativo es siempre condición previa para su formulación. Además, esta es la forma a través de la cual la administración manifiesta su voluntad. Entonces, si se lo revoca la denuncia carece de sustento. Sin la sustanciación en debida forma del procedimiento sumarial no puede haber denuncia.

Hay que considerar que esta puede ser formulada en distintos momentos del procedimiento. En el fallo que se comenta fue más sencillo de resolver porque esto aconteció antes de la disposición sancionatoria.

Pero puede ser planteada entre esta y la interposición del recurso pertinente. O incluso con posterioridad. Con esta doctrina se generan múltiples interrogantes desde el aspecto práctico. Qué temperamento cabría adoptar con el próximo recurso si aún no se planteó la denuncia ¿No se trata el expediente hasta su dilucidación? ¿Se resuelve de todas formas? Y si luego de ello se formula la denuncia, ¿se revoca de oficio? ¿Cómo se anoticiaría el Tribunal Fiscal, órgano emisor de la sentencia? En definitiva, esta posición sólo traería consigo un enredo de vías a adoptar, que derivaría -probablemente- en un sistema plagado de nulidades por una solución poco clara y práctica.

OTRO PROBLEMA

Pero aún si se obviase ello, subsistiría otro problema. Dictar la disposición sancionatoria no implica -en términos estrictos- aplicar la sanción. Recién una vez firme se van a iniciar las medidas tendientes a su ejecución, toda vez que con cada impugnación se va suspendiendo sus efectos. Es por ello que -mutatis mutandis- en el Código Penal se distingue la prescripción del ejercicio de la acción y la de la aplicación de la pena. Esta comienza a correr con la sentencia firme. Aquí se está revocando un acto administrativo que tiene inhibida la posibilidad de ser aplicable por estar recurrido.

Con este criterio se dilata enormemente el procedimiento. Primero habría que esperar a que se termine el proceso penal, con todas sus instancias recursivas, para luego poder sustanciar el sumario. Ello sin agregar que no se tiene la seguridad de que ambas vías guarden relación. La prejudicialidad es sólo respecto a los hechos. Se puede condenar penalmente y no sancionar administrativamente, y viceversa. Esto tomaría innecesariamente mucho más que una década de sometimiento para la persona, y una justicia tardía no es justicia, es historia.

La solución que propicia el dictamen de la Asesoría General de Gobierno es la más pertinente en términos jurídicos y prácticos: instruir el sumario. Si se verifica la infracción y se forma la convicción, dictar el acto administrativo y formular la denuncia. Posteriormente, sustanciar todas las etapas recursivas pertinentes. Si la infracción queda firme, se dicta un acto administrativo que suspenda sus efectos hasta que se dicte sentencia en sede penal. Finalmente, de ser necesario, revisar la disposición.

Agustín Trevisiol, Magister en Derecho Empresarial y Especialista en Derecho Tributario.
Abef
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